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Entretien avec Irène Luc (Cour d'appel de Paris) : Les actions privées en réparation du dommage concurrentiel

Concurrences + Cour d'Appel de Paris + ENM

Vendredi 10 mars 2017 de 09:30 à 17:30 (heure : France)

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Description de l'événement


LES ACTIONS PRIVÉES EN

RÉPARATION DU DOMMAGE CONCURRENTIEL


Entretien avec Irène Luc (Cour d’appel de Paris)



Irène Luc (Présidente, Chambre 5-4, Cour d’appel de Paris) a été interviewée par Sylvain Justier (Avocat associé, Magenta) dans la perspective de la conférence « Les actions privées en réparation du dommage concurrentiel », qui aura lieu le 10 mars prochain à la Cour d’appel de Paris. A cette occasion, ils interviendront dans le cadre du panel dédié aux interférences avec d’autres procédures.


Pour voir le programme complet de la conférence et vous inscrire, cliquez ici.



La Directive facilite l’accés aux piéces d’un dossier de l’Autorité de la concurrence ou la demande de production des piéces du demandeur à l’action indemnitaire, sous réserve que ce dernier ait démontré le caractére plausible du préjudice allégué et que la demande soit proportionnée. Quelle grille d’analyse comptez-vous utiliser ?



L’article 5 prévoit que « Les états membres veillent à ce que, dans les procédures relatives aux actions en dommages et intérêts intentées dans l’Union à la requête d’un demandeur qui a présenté une justification motivée contenant des données factuelles et des preuves raisonnablement disponibles suffisantes pour étayer la plausibilité de sa demande de dommages et intérêts, les juridictions nationales soient en mesure d’enjoindre au défendeur ou à un tiers de produire des preuves pertinentes qui se trouvent en leur possession, sous réserve des conditions énoncées au présent chapitre. Les états membres veillent à ce que les juridictions nationales puissent, à la demande du défendeur, enjoindre au demandeur ou à un tiers de produire des preuves pertinentes. Le présent paragraphe ne porte nullement atteinte aux droits et obligations des juridictions nationales découlant du réglement (CE) no 1206/2001. 2.Les états membres veillent à ce que les juridictions nationales puissent ordonner la production de certains éléments de preuves ou de catégories pertinentes de preuves, circonscrites de maniére aussi précise et étroite que possible, sur la base de données factuelles raisonnablement disponibles dans la justification motivée. 3.Les états membres veillent à ce que les juridictions nationales limitent la production des preuves à ce qui est proportionné (...) ».

La grille d’analyse est celle qui existe d’ores et déjà pour l’application des articles 11 et 138 à 142 du code de procédure civile.

L’article 11 dispose que « Les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus.

Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d’astreinte. Il peut, à la requête de l’une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime »
.

Les articles 138 à 142 régissent la production forcée des piéces sur injonction du juge à l’autre partie ou à un tiers, sur la demande du saisissant.

Devant la Cour d’appel, la demande sera vraisemblablement effectuée sous la forme d’un incident devant le conseiller de la mise en état. La victime d’une pratique anticoncurrentielle souhaitera avoir accés à une piéce dans les mains de l’auteur des pratiques ou d’un tiers dans deux cas de figure : soit si elle est appelante d’un jugement l’ayant déboutée de sa demande en réparation, soit d’un jugement l’ayant insuffisamment dédommagée. Les piéces pourront soit l’aider à démontrer la pratique anticoncurrentielle, en cas d’action directe en réparation, soit à chiffrer son préjudice dans les cas d’actions directes ou de follow on.

Dans le premier cas, à savoir une demande tendant à obtenir une ou des piéces pour établir la preuve de la pratique anticoncurrentielle, la demande doit être effectivement motivée par la « plausabilité » de la pratique alléguée, critére qui peut être comparé de celui d’ « éléments suffisamment probants » utilisé par l’Autorité de la concurrence. Il ne faut pas avoir une conception trop restrictives de ce critére, à peine d’empêcher toute victime d’agir, faute de preuves.

La demande doit aussi être suffisamment précise, mais dans le cadre élargi par la directive, qui prévoit la production de « catégories pertinentes de preuves ». Ce point est important : pour assurer l’effectivité de la réparation, cet élargissement de l’accés à des catégories pertinentes de preuves devra être effectif : pourront ainsi être produits tous les e-mails sur tel sujet, entre telle et telle période. C’est beaucoup plus large que ce qui existe actuellement dans notre code de procédure civile. Pour autant, ne sont pas licites les « fishing expeditions », qui consisteraient à demander l’accés à tous les documents relatifs à tel ou tel sujet ou à tous les documents en possession des parties ou de l’autorité de la concurrence.

Les critéres usuels de proportionnalité seront bien sur pris en compte, de même que la protection des intérêts légitimes de l’autre partie ou de l’empêchement légitime des tiers. Dans le deuxiéme cas, à savoir les actions de follow on, les piéces pourront être des piéces pour lesquelles le secret des affaires sera sollicité. La problématique du secret des affaires sera traitée comme elle l’est déjà dans la chambre, soit par le refus de communication de certains documents, estimés inutiles ou non probants, soit par leur occultation partielle, comme le permet l’article 139 du code de procédure civile.

Les résistances aux injonctions de communiquer du conseiller de la mise en état seront sanctionnées comme une présomption de fait défavorable au plaideur obstiné. Ceci est déjà le cas, mais la directive incite les juges à se montrer particuliérement fermes dans ce domaine spécifiques des pratiques anticoncurrentielles.

Bien sur les demandes pourront être réitérées devant la chambre, statuant collégialement.

Accés au dossier de l’Autorité

S’agissant des demandes d’accés aux piéces du dossier de l’Autorité, dans les actions de follow on, le premier principe qui s’applique, c’est de vérifier que le demandeur n’est pas déjà en possession de ladite piéce. Dans cette hypothése, l’accés n’est pas possible. Quand l’affaire a été soumise à l’Autorité, les parties devant l’Autorité, à savoir le plaignant et le mis en cause, ont naturellement accés au dossier. Celles-ci peuvent utiliser les piéces du dossier dés lors qu’il s’agit pour elles de défendre leurs intérêts 1. Selon les dispositions de l’article 138 du code de procédure civile, il n’y a alors pas lieu d’enjoindre à l’Autorité de la concurrence, tiers à la procédure, de communiquer des piéces si les parties les détiennent d’ores et déjà. C’est ce que la chambre 5-4 de la Cour avait jugé dans une affaire Valorplast du 24 septembre 2014 (12/06864). Ce point est expressément prévu par la directive.

Il faudra ensuite vérifier, outre les critéres usuels de précision, pertinence, proportionnalité des demandes, que les piéces en cause ne sont pas des piéces de clémence ou de transaction ou que l’instruction est close devant l’Autorité au moment de la demande d’accés.

S’agissant des tiers à la procédure devant l’Autorité, ils n’ont pas un accés direct aux piéces de l’Autorité (exclusion du champ d’application de la loi CADA de 1978). Ils ne peuvent accéder aux piéces du dossier que dans les limites actuellement fixées par la loi, à savoir l’alinéa 2 de l’article L. 462-3 du code de commerce 2. En vertu de cet article, le juge peut déjà demander à l’Autorité communication de piéces de son dossier, si une partie en fait la demande justifiée, si l’affaire est close devant l’Autorité et à l’exception des piéces du dossier de clémence qui ne peut jamais être communiqué. La directive réparation PAC pose quant à elle deux interdictions absolues pour protéger les programmes de clémence et de transaction des autorités nationales de concurrence (ANC) : le juge se voit interdire la faculté d’enjoindre la communication de la déclaration de clémence et de transaction. Le texte de transposition aurait étendu cette protection absolue aux déclarations ou écrits où une partie reconnaît les griefs pour bénéficier de la procédure de non contestation de griefs ou encore les procédures de transaction ministérielle.

Pour protéger ces programmes, le conseiller doit d’office écarter les piéces couvertes par cette interdiction, si elles se trouvent dans les piéces des parties et ont été obtenues grâce à l’accés au dossier de l’Autorité. L’audition de l’Autorité semble nécessaire dans tous ces cas, dans des modalités que je ne peux exposer ici faute d’espace suffisant.



La Directive invite les juridictions nationales à estimer le montant du préjudice quand celui-ci est difficilement quantifiable par le demandeur. Quelle approche pensez-vous suivre ? Recours à une expertise ? Suivie d’une méthode économique particuliére à définir selon les cas ?



Un point essentiel de la directive consiste dans la notion large d’ « évaluation » du préjudice. Cette notion d’ « évaluation » est fondamentale. Elle tient compte de la difficulté à calculer le préjudice et envoie au juge le message clair qu’il doit, en dépit de cette difficulté, se rapprocher le plus possible du préjudice subi et assumer une certaine marge d’incertitude.

Si le juge peut s’aider, s’agissant de l’appréciation des pratiques qui lui sont soumises, des avis et des décisions contentieuses des autorités de concurrence et des juridictions communautaires, il dispose de peu d’aides institutionnelles en matiére d’évaluation du préjudice, hormis la demande faite à l’Autorité.

L’expertise demeurera donc la voie royale pour évaluer le préjudice.

Qu’il s’agisse d’expertises privées apportées par chaque des partie ou d’une expertise judiciaire, les modes d’évaluation doivent être robustes.

Souvent encore, les dossiers comportent des évaluations fantaisistes, vouées à l’échec, voire même des demandes non justifiées par des calculs étayés par des piéces. La Cour se basera sur les lignes directrices de la Commission européenne pour l’évaluation du préjudice qui constitue un guide d’analyse utile pour l’évaluation du préjudice (guide pratique concernant la quantification du préjudice dans les actions en dommages-intérêts fondées sur des infractions à l’article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).

La reconstitution d’un « scenario contrefactuel » sera effectuée selon les méthodes dite « avant/aprés », ou la comparaison dans l’espace avec d’autres marchés comparables, ou encore avec des reconstitutions par modéles de régression. Des présentations claires et robustes, avec une explication méthodologique, sont indispensables, pour permettre à la Cour de trancher entre deux expertises privées.

La Cour d’appel de Paris, et notamment ma chambre 5-4, qui centralise ce contentieux, devra constituer progressivement un corpus d’arrêts avec une méthodologie de calcul, des raisonnements robustes, clairs et accessibles, pour permettre aux plaignants de s’y retrouver.



La Directive invite les juridictions nationales à demander l’avis de l’Autorité de la concurrence s’agissant de la quantification du montant du dommage. Dans quelle mesure envisagez-vous cette coopération avec l’Autorité de la concurrence ? Quelle solution envisager à un éventuel refus d’avis de l’Autorité ?



Je l’envisage sereinement. Même si le rôle de l’Autorité n’est évidemment pas d’évaluer des préjudices privés, mais d’évaluer le dommage à l’économie, il arrive que l’instruction des affaires ait permis de recueillir des études statistiques permettant d’évaluer des surcoûts résultant d’une entente, par exemple. Le service économique de l’Autorité est un excellent service, qui a toujours su faire preuve d’une grande pédagogie dans l’explication de concepts compliqués.

Dans les hypothéses où la décision de l’Autorité elle-même contient des éléments d’évaluation, ou encore dans des hypothése où la Cour ou les tribunaux de commerce interrogeraient l’Autorité sur des questions méthodologiques, je serais trés étonnée que l’Autorité refuse de répondre.

L’Autorité a toujours coopéré volontiers avec les juridictions, je pense aux demandes d’avis juridictionnels sur le fondement de l’article L. 462-3, et aux « amici curiae ».

Il semble difficile de demander des avis à l’Autorité sur le préjudice sur le fondement de l’article L. 462-3, car cet article prévoit que : « L’Autorité peut être consultée par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 ainsi qu’aux articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne et relevées dans les affaires dont elles sont saisies ». Le terme de « consultation sur les pratiques » circonscrit l’avis à l’appréciation des pratiques. En revanche, la procédure d’amicus curiae pourrait me semble-t-il être utilisée, en raison d’une formulation plus large.

En effet, l’alinéa 3 de l’article 15 du réglement 1/2003 prévoit la faculté pour les autorités nationales de concurrence des Etats Membres de soumettre leurs observations écrites d’office ou orales (avec l’autorisation des juridictions) aux juridictions de leur Etat membre respectif « au sujet de l’application de l’article 81 CE ou 82 CE ». La faculté, pour la Commission européenne, d’intervenir comme amicus curiae devant les juridictions nationales est encore plus large que celle offerte aux autorités de concurrence nationales : l’intervention de la Commission, dans les mêmes formes, devant les juridictions nationales est prévue quant à elle « lorsque l’application cohérente de l’article 81 ou 82 du traité l’exige ».

Je n’envisage donc pas de refus, car les juges et la Cour feront en sorte que ces demandes soient justifiées, claires et centrées sur les cas les plus problématiques.


1 Cass. Com., 19 janvier 2010, Semavem, 08-19761

2 « L’Autorité de la concurrence peut transmettre tout élément qu’elle détient concernant les pratiques anticoncurrentielles concernées, à l’exclusion des piéces élaborées ou recueillies au titre du IV de l’article L. 464-2, à toute juridiction qui la consulte ou lui demande de produire des piéces qui ne sont pas déjà à la disposition d’une partie à l’instance. Elle peut le faire dans les mêmes limites lorsqu’elle produit des observations de sa propre initiative devant une juridiction ».

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Où et quand


Cour d'appel de Paris
10 Boulevard du Palais (1ère chambre)
75001 Paris
France

Vendredi 10 mars 2017 de 09:30 à 17:30 (heure : France)


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Organisateur

Concurrences + Cour d'Appel de Paris + ENM

Cet événement est organisé par la revue Concurrences en partenariat avec la Cour d'Appel de Paris et l'Ecole Nationale de la Magistrature. Cette conférence est gratuite et ouverte à tous. Les inscriptions se font en ligne, pas d'inscription possible sur place. En raison du Plan Vigipirate, une pièce d'identité sera demandée pour l'accès au Palais de Justice. Nous vous recommandons d'arriver en avance.

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