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L'EXCLUSION DE LA PROCEDURE DE PASSATON DE LA COMMANDE PUBLIQUE

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Université d'Evry-Val-d'Essonne

23 Boulevard François Mitterrand

Amphithéâtre 150 - Bâtiment Maupertuis

91000 Évry

France

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L’exclusion de la procédure de passation de la commande publique L’examen des candidatures

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L’exclusion de la procédure de passation de la commande publique

L’examen des candidatures

9 avril 2020

Université Paris Saclay, Université d’Evry –

(Amphi 150 du Bâtiment Maupertuis)

Direction scientifique

Vincent Bouhier

L’accès à la commande publique est très clairement affirmé à partir de plusieurs principes énoncés tant dans les directives de l’Union que le titre préliminaire du Code de la commande publique. La commande publique doit satisfaire aux principes d’égalité de traitement, de mise en concurrence, de non-discrimination et de transparence, qui ont été identifiés à partir de l’arrêt Telaustria de la Cour de justice. Ces principes ont ensuite été repris au niveau des juridictions nationales, dont le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat avec des formulations équivalentes avant d’être codifiés. Ces principes sont aujourd’hui concrètement déclinés au travers des règles encadrant tant les phases de passation que d’exécution des contrats de marchés publics, de marchés de partenariat et de concessions notamment. Ils ont également joué un rôle essentiel dans l’évolution des pratiques des différentes autorités publiques, imposant plus de rigueur afin de limiter le contentieux fondé sur la violation de ces principes.

L’accès à la commande publique est ainsi consacré, préservé et revendiqué notamment au nom de la libre concurrence. Cependant, il ne s’agit aucunement pour les entreprises et autres entités d’un droit absolu et automatique. L’accès à la commande publique est en réalité conditionné, restreint non seulement par rapport aux conditions de l’offre, mais également par des exigences pesant sur le soumissionnaire lui-même. Les exigences sont aujourd’hui nombreuses et apparaissent éclatées dans leur contenu. En effet, certaines portent sur le respect d’obligation objective du droit du travail, du code général des impôts. Pour d’autres, elles portent sur le comportement du candidat au cours de la passation ou de l’exécution d’un précédent contrat.

Le pouvoir d’évaluation (de contrôle) du soumissionnaire et de l’offre apparaît après un rapide examen comme un instrument de respect de normes sociales, mais également de développement économique et du bon usage des deniers publics. Les contrôles relatifs au soumissionnaire, dans un premier temps, et à l’offre, dans un second temps, semblent dépasser la seule fonction de la bonne réalisation du contrat de la commande publique, même si cette finalité n’est jamais totalement absente. Cette double dimension apparaît comme une traduction de la capacité d’intervention de la personne publique dans le domaine économique, où elle est souvent réputée en situation de faiblesse. Ce pouvoir de contrôle se caractérise par ses dimensions à la fois coercitive et dissuasive qu’il faudra vérifier et déterminer. Cependant ces différentes dimensions ne souffrent-elles pas également d’exception et pourquoi ?

Au regard des textes, il existe une véritable capacité à exclure des candidats, tant en raison de leur qualité, de leur situation ou de leur comportement ou des caractéristiques de leur offre. Si certaines dispositions ont cet objet, d’autres, sans l’avoir, peuvent avoir cette conséquence et doivent être également appréhendés comme les variantes et les options. La portée de ce droit doit toutefois nous interroger tant sur sa portée, les exclusions sont-elles réellement de plein droit, même lorsqu’elles sont présentées comme telles ? Quelles sont les marges d’appréciation laissées aux acheteurs et concédants ? S’agit-il d’un droit ou d’une obligation qui s’impose à eux ? Les acheteurs et les concédants sont-ils en situation effective de les mettre en œuvre au regard de leurs moyens et de l’accès à l’information ? La mise en œuvre des contrôles n’est-elle pas un préalable handicapant au moment d’établir un lien de confiance avec son futur cocontractant ? La mise en œuvre des contrôles est-elle compatible avec les exigences du RGPD ? Le contrôle de l’offre répond-il à une exigence de sincérité de l’offre ? Les dispositifs retenus sont-ils suffisants pour répondre aux situations auxquelles sont confrontés les acheteurs afin d’écarter un candidat qui n’a pas donné satisfaction ? Les candidats ont-ils les moyens de faire prévaloir leurs droits avant que le contrat ne soit définitivement attribué ?

La multiplicité des situations et la complexité des textes invitent à réfléchir sur ces restrictions, dont la portée ne peut être minimisée ni pour les personnes publiques ni pour les candidats.

Toutes ces questions et bien d’autres seront à aborder au cours de cette journée d’étude.

- Propos introductif : Les finalités du contrôle du soumissionnaire et de l’offre

Première partie : Les principes généraux inhérents à l’exclusion d’une candidature

- Vers l’émergence d’un principe de sincérité de l’offre ?

Vincent Bouhier, Maître de conférences à l’Université de Paris-Saclay, Faculté d’Evry

- La lutte contre la criminalité organisée, le cas italien

- Le respect du principe de proportionnalité

Stéphane De la Rosa Professeur à l’Université Paris-Est Créteil

- La protection du principe de mise en concurrence

François Brenet, Professeur à l’Université de Poitiers

- L’affirmation progressive du principe de réciprocité de l’ouverture des marchés

Laurence Folliot Lalliot, Professeur à l’Université Paris Ouest Nanterre la Défense

Deuxième partie : L’étendue du pouvoir d’exclusion

- Le droit ou l’obligation d’exclure une candidature

Laurent Coutron, Référendaire à la Cour de justice de l’Union européenne et Professeur à l’Université de Montpellier

Hélène Hoepffner, Professeur à l’Université de Toulouse 1 Capitol

- La capacité d’exclusion d’un prestataire antérieur

Olivier Guézou, Professeur à l’Université de Paris-Saclay, Faculté de Versailles Saint Quentin

- La régularisation de la candidature et de l’offre (Entre obligation, opportunités et limites

Grégory Kalflèche, Professeur à l’Université de Toulouse 1 Capitole

- Les obligations à l’égard des candidats en cours d’exclusion

Florian Poulet, Professeur à l’Université Paris-Saclay, Faculté d’Evry

- L’appréhension économique de l’offre face aux variantes, options et prestations supplémentaires

Rokhaya Seydi, Doctorant de l’Université d’Evry

Troisième partie : Les moyens de contrôle

- L’opposabilité du RGPD par les candidats

Alexandra Bensamoun, Professeur à l’Université de Rennes

- L’accès à l’information au cours de la procédure de passation d’un contrat

Pierre Bourdon, Professeur à l’Université de Cergy-Pontoise

Rapport de Synthèse

Laurent Richer, Professeur émérite, Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne

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